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习俗与法律的偏离—风水纠纷解决困境的理论反

    (一)法律的现代性凸显
                                                                                                               上海公墓,上海墓地,嘉定公墓,华亭息园,
习俗与法律的偏离—风水纠纷解决困境的理论反思
    法治是国家治理的基本方式,是实现国家治理现代化的必由之路,现代法治的核心要义是良法善治,即首先要有良好的、现代性的法律。良法贯穿着公正、人权、效率、秩序、和谐等基本价值,具有现代性、理性、普遍性和科学性等特征。封建习俗被认为与法律这些基本特征相矛盾,难以被纳入法律体系之中,法治论排斥习俗的作用。
    第一,法律的现代性否定习俗的传统性‘文化大革命”时期,风水等一些民间习俗被定性为封建迷信,致使其存在的空间与正当性大为减弱。改革开放以来,我国大力推进依法治国,社会学的主流观点一直秉持着法律秩序说,认为社会秩序来源于国家,尤其是国家立法,只有通过国家立法并予以制度化、规范化,并依靠国家的强力作为支撑,才能实现有序的社会控制;只有通过现代性法律建构设计的一套普世规则才能够在维持社会秩序中发挥积极的作用;因此国家治理拒绝非现代的、非理性的因素。习俗被认为是消极的、落后的、破坏性的因素,这种传统的力量被认为是现代化法治的障碍,法律拒绝习俗纳入自身体系之中,习俗不具备控制和调整社会秩序的合法性基础。
    第二,法律的普遍性抑制习俗的特殊性。法律作为调整整个社会秩序的主要手段必须具有普遍性、规范性、统一性等特点,法律制度设计要从全局出发,具有整体性意识,因此很难顾及特殊的、具体的因素和情景。法律需要受到普遍性的服从和遵守,而习俗是一种地方性的服从和遵守,如果将所有地方性的、特殊的习俗都上升为法律,将会导致法律体系过于庞大。同时,习俗只对地区性的公民有效,如果上升为法律并不能够得到普遍性的遵守,难以服务于整个社会,将造成资源的极大浪费。因此,法律拒绝将民俗上升为法律。
    第三,法律的理性排斥习俗的非科学性。理性是人用智识理解和应用现实的能力,有理性的人对事实、人和事所作的评价,并不是基于他本人的那些未经分析的冲动、前见和成见,而是基于他对所有有助于形成深思熟虑之判决的证据所作的开放性的和审慎明断的评断。法律作为社会秩序维护的主要方式具有正当性和必然性,因为法律的制定是一个理性的、有意识评判的结果,经过了严密的和科学的利益衡量,使之最大程度地符合普遍的社会价值观,并通过法律适用不断地调整社会中的不公平和不合理之处。人们对法律的认可和遵从能够清晰个人的权利边界,明晰个人义务,对罪责相当具有确定性,法律是推动社会不断走向现代和文明的重要手段,现代性和理性是法律秉持的重要理念。习俗是人们在长期的生活中自发形成的社会规范,虽然受到当地的认可,但作为一种软约束具有不确定性,有些地方还存在被当地人广泛遵守但对人身和财产会造成损害的恶习。习惯的沿袭具有长期性,却并不一定符合现代社会的需求和发展,可能违背公平理念或者与现代社会的需求不相适应,罪责不相当在很多习俗中十分普遍。因此,民俗习惯不能作为主导的调整手段,不能完全只依靠民间方式来调整社会秩序并解决社会纠纷。
    (二)习俗的合法性弱化
    习俗本是社会生活的重要组成部分,也是调整社会秩序的重要手段,但是因为习俗权威下降,导致执行力不足。
    第一,习俗发挥作用的熟人社会解体。人们因长期共同生活在相对封闭和紧密的熟人社会之中,习得当地的习俗和规范,形成了高度一致的价值观和认同感,具有较强的集体意识,习俗能够得到很好的遵守。同时,集体行动为习俗的效力提供支撑。在村庄社会内部,越轨者被视为与整个村庄社会相对立,经常被边缘、排斥甚至被暴力以作为惩罚,而实施惩罚的主体是整个村庄社会共同体,以权威人物作为代表,集体力量具有使习俗发挥作用的强大力量并具有较强的执行性。但是,现阶段,市场经济高度发展带来的人口流动以及外来文化渲染使得村庄社会加速变迁,高度关联的村庄社会正在不断解体,人们之间的交往趋向个体化和陌生化,村庄社会集体认同感降低,作为传统秩序代言人的村庄精英权威解体,村庄内部只能够通过微弱的舆论、面子、私人关系等手段对人们的行为进行软约束。习俗发挥作用的社会基础—熟人社会以及保障力量—集体认知和集体行动解体,丧失了其在村庄社会中的强制执行力,难以对人们的行为产生实质性的约束,村庄内生权威式微。
    第二,法律渗入村庄社会削弱了习俗的合法性。法律是国家治理最主要的方式和手段,习俗虽然对社会秩序的调整发挥一定的作用但并不具有现代意义上的合法性基础。一方面,村民在接触了现代性的法律之后与习俗渐行渐远,村民步入市场经济、法律进入村庄社会等方式都是他们接触到了越来越多的法律,法律知识和意识有了很大程度的提高,他们对法律的认可慢慢高于对习俗的认可,习俗的合法性在村庄社会下降,人们更多的考量习俗是否符合法律的相关规定。另一方面,习俗的强制执行不再合法。传统时期,习俗作为调整社会秩序的主要方式具有合法性,习俗通过强制力发挥作用的方式在当地也具有正当性,但是如今,法律是唯一合法的、可以实行强制的力量。习俗的强制性即使符合地方性的规范,却不符合法律的规定。传统民间规范的执行需要依赖特定的主体,这些人的权威来自于村庄社会对其身份的赋予,其关键源于村庄集体行动的强力支撑,当今的村庄社会难以形成对抗越轨者的合力,个人权威又不足以对越轨者产生制约作用。村庄精英根据地方规范作出的调解意见经常被双方当事人无视,这些精英不再愿意担任传统权威的代表者而对越轨者采取强制手段,因为他们清楚强制行为的违法性,习俗演变成一种软约束力量。
                  习俗与法律的搞合—关系重构的理论基础
    (一)法律的实质及其实效性
    法律若要恰当地完成其职能,不仅要力求实现正义,还必须致力于创造秩序,即法律旨在创设一种正义的社会秩序。一个国家的司法中连最低限度的有序常规性都没有,那么人们可以认为这个国家没有“法律”。而一项法律如果充满了严重不公正规定,则难以获得人们的容忍和认可。正如约翰.迪金森所说“我们所需要的不仅是一个具有确定的一般性的规则制度,我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的”,而阿奎那表示“法律是否有效,取决于它的正义性。
    法律要实现社会的正义的秩序,必须具备理性‘法是人们赖以导致某些行动和不做其他一些行动的行动准则或尺度”,而“人类行动的准则和尺度是理性,因为人类是理性行动的第一原理”,故法是借以调节人类行动的理性的某种命令’,只有当一件事情能够正确地附和理性的法则时,它才可以说是合乎正义的。一个理性的法律就其本性而言,必然是普遍的。理性的人能够理解的法律和规则才能够为人们所拥戴,这种可以通过理性推导的规则才能够变成人们普遍认可的准则,任何一个专断的或任性的意志不具有法的权能。同时,一项理性的法律必然是合理稳定的,即人们具有稳定的预期,如此必须与人类的某些基本价值联系起来,只有合乎人们价值观念的规范才能获得认可,才具有连续一致性。理性实质上具有双重含义,一是形式上的,表现为法律明确的规定;二是内容上的,也就是某个时代的正义观念,是变化的。
    法律作为一项社会工程或者社会控制手段
令性和制裁性。某一法律规则在社会秩序中是否得到实施或者是否被破坏决定了法律的实效性,而制裁的目的就在于保证法律命令得到遵守与执行,在于强迫“行为符合业已确立的秩序。在现实生活中总有价值观念与法律之间或者社会大众所普遍遵守的准则之间出现分歧,而作出对社会大众的自由和权利有所损害的行为,法律通过允许执行一些剥夺权利的强制性法令来约束那些越轨行为,引导人们在合理边界范围内行动。
    法律的有效性和实效性相结合才能够实现其应有的功能和作用,而法律的实效性建立在有效性的基础之上,而有效性取决于理性。对立法规范和程序的遵守,对社会秩序中基本正义原则的遵守才能达到对社会正义的秩序的维护。但是,法律在规范和实施的过程中,具有一定的局限性,直接影响了法律的实效性。一方面,法律想要使得其本身被很好地遵守和执行,就必须使其所代表的价值目标符合理性与经验。庞德等法律社会学家更加注重法律实际的社会效果。而法律的有效性问题对法律的实效性提出了棘手的难题①。法律不可能涉及社会生活的方方面面,既有的法律在有些领域仍然处于空白状态;现实中的法律也并非完全理性的,可能会出现一些无法调适或者与人们普遍的价值观所悖的情形,这些都会影响法律实施的效果。另一方面,法律制裁也具有一定的局限性。法律的主要作用不是强制或者惩罚压制,而是为社会正义和秩序提供规范性安排,而制裁并不能够完全解决法律效果问题。一项法律制度和规范因为强力可能使人们具有一定的容忍,但是法律与普遍正义价值相违背的强制性最终也会遭到反抗抑或难以获得普遍的服从,人们在日后的行为中仍然可能出现同样的情形。所以,法律需要吸纳能够体现社会正义的规范、习俗等非正式规则的有利因素以促进其有效性。
    (二)习俗的特征及其有效性
    习俗根植于社会且获得人们内在的遵守,具有有效性。习俗作为一种地方性的、特殊的、具体的规范,经过人们长期的遵守而延续。大多数习俗都是人们长期生活在特定的场域之后潜移默化地或者有意习得地,并转化成自己的内心确定。这些习俗的延续和传承并没有像法律一样经过科学的论证,但并不意味着所有的习俗就是消极的、落后的,习俗也不等同于封建迷信,很多习俗符合普遍的社会价值观和社会公共利益,能够经得起现代性地、科学地价值评判。有些稳定的、为人们共同遵守的民间规范,具有调整社会秩序的作用,为乡村治理所接受,具有正当性基础。将习俗等同于非理性和消极因素的片面看法完全否定了习俗存在的意义和作用,虽然有些习俗的确具有某种迷信的或者非理性的特征,但是并不能将所有的习俗标签化。同时,习俗在纠纷解决中的作用虽然减弱,但并未完全失效,很多法律无法顾及的地方仍然需要习俗发挥维持社会秩序和实现纠纷解决的作用,法律的有效性要求应该给予习俗应有的尊重。
    作为调整社会秩序的方式之一,习俗是法律重要的弥合力量。虽然习俗具有特殊性和地方性,呈现出差异性,不可能将每个地区的习俗通过立法的方式上升为具体的法律规定,但这并不影响习俗纳入法律体系之中发挥应有的作用。习俗纳入法律体系并不一定要作出具体的、细致的、明确的法律条款相关规定,立法上可以通过原则性的、概括性的规定赋予习俗在社会调整中的合法性地位,在此基础之上,具体的司法实践则可根据地方具体的民俗习惯进行。习俗有助于实现对社会问题和纠纷的及时解决,现代法治应当容许社会规范在合理范围内的秩序构造,法律不应该武断地拒绝习俗在社会调整中的作用。
    法律作为现代意义上的合法的调整社会秩序的手段,依靠国家强制力量作后盾,保证判决结果依法执行。在现代法律行为中,法律有明确规定的,矛盾纠纷调解严格按照既有的法律进行,但在涉及习俗这类法律缺位的矛盾纠纷中,习俗与现代法律存在着偏差,很难形成合理有效的判决结果。习俗能够以习惯中的公平正义观、价值观对纠纷事实进行辨识,根据纠纷指向的实质利益进行调整,能够为纠纷解决提供相对合理、有效的方案和建议,但是习俗有其自身的缺陷和不足,需要对其加以引导和合理利用。法律的有效性和实效性共同服务于社会正义的秩序,但是必须以有效性为前提,习俗的有效性能够弥合法律的这种不足,因此,法律在作为调整社会秩序的主要手段的前提下可以发挥习俗的优势。
 

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