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风水纠纷解决的路径重构—肯定风水习俗的法源

    法律或者民间习俗都在社会调整中发挥着相应的作用。国家秩序观难以完全适应社会中特殊的、具体的需求,如果追求成文法的严格适用,则社会效果欠佳。中国在大力推进法治化的进程中,要重视法律或者正式的社会规范的作用,同时也不能忽视民间习俗等非正式规范的重要意义,习俗与法律具有藕合性,习俗的有效性有助于法律的实效性。对民间习俗给予应有的尊重能够实现法律对社会调整的正当性与妥当性的双重效果,将习俗纳入法律能够较好地弥合两者的作用,但是习俗作为法源具有一定地限制条件,需要对其进行甄别,将其纳入善良风俗之中。
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风水纠纷解决的路径重构—肯定风水习俗的法源地位并纳入善良风俗
    (一)习俗的法源地位
    习俗在社会生活中普遍存在,一直遭到法学界的忽视和误解,并受到制定法的轻视。但是,习俗与社会进程息息相关,许多法律规则都根植于习俗,并从中汲取营养,习俗作为重要的法律渊源具备基础条件。
    第一,习俗作为法源具有理论基础。首先,法律根植于社会,与民俗习惯相适应。法律不是由立法者以专断刻意的方式制定的东西,它深深地根植于一个民族的历史之中,而且其源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”,与一个民族的特性、信念和精神息息相关。孟德斯鸡认为“法律应与国
家的自然状态有关……与风俗、习惯相适应……;萨维尼也持相同的态度,认为每个民族都形成了自己的一些传统和习惯,而通过传统和习惯的不断运用,逐渐形成了法律规则。社会生活本身就是社会规则的源头,由习俗长期形成的社会规则就是法律规则的母本,法律来源于社会本身。在早期社会,法律与习惯是无差别的,原始法律在很大程度上以习惯、规则为基础。早在罗马时期,习惯法就是罗马法的重要组成部分,习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。这一论断得到了学者的认同,梅因表示“罗马法典是罗马人的现存习惯表示于文字”。在罗马帝政以前,习惯法为罗马法的基本渊源,习惯的效力优于成文法。有些学者甚至直接论述习惯的法律地位,卢梭将法律分为政治法、民法、刑法、风俗习惯四种‘这种法律不是铭刻在大理石上的法,而是铭刻在公民的心里……而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”。虽然各地区的习俗不尽相同,在此基础上形成的法律可能会有差异,但是从法律的产生以及发展过程来看,一个社会的习惯是法律重要的来源。其次,习俗具有较强的适应能力。社会处于转型时期,制定法具有滞后性而难以适应司法实践,习惯作为一种活法具有存在的意义。我国社会正处在大变革的转型时期,社会结构、社会关系都发生了重大变化,很多领域出现了新问题,法律相对于社会发展具有滞后性,难以解决现实生活中的诸多问题。我国之前一直未肯定习惯的法源地位,司法实践中法官并不敢援引习惯作为裁判依据,而是直接援引法律原则,这种“依法裁判”在很多问题中难以解决实质问题。民俗习惯是内生于真实生活,随着社会的变化,民俗习惯也在发生变化,具有适应社会的能力。法律不可能解决社会的全部问题,也不可能完全预料未来社会会出现的问题,习惯作为重要的法律渊源使得法律规则既能够根植于社会生活又能够适应社会发展的需要。
    第二,民俗习惯作为法源具有实践基础。在我国,法律渊源主要指制定法所确认的那些法律形式,《民法总则》出台之前,我国并未在法律上明确习俗作为法律渊源的合法性地位,但是我国的多部民事立法考虑了对习惯的尊重,例如,《物权法》第85条、第116条规定了法律没有规定的可以按照当地习}h}}《合同法》的许多规则也强调了当事人的约定和交易习惯可以优先合同法的规定而优先适用等。国外也有将民俗习惯作为法源的实践。在早期社会,法律与习惯是无差别的,原始法律在很大程度上以习惯规则为基础。一些大陆法系国家的法律虽然过分关注制定法的适用,但是也没有完全忽略习惯。1907年喘士民法典》第1条第2款规定:‘法律无规定之事项,法院应依习惯法裁判之”旧本《民法总则》第92条规定“习惯如与法令中无关公共秩序之规定有异,关于法律行为,依其情况,得认当事人有依惯习者,从其惯习”。于英美法系来说,习惯是法官裁判的重要依据之一,遵从习惯一直被认为是判例制度的法社会学基础,虽然随着社会的发展,习惯的地位大大降低,但是其仍然作为一种重要的法源存在,习惯通过法院或者类似机构以可操作的方式进行陈述,转化成法律渊源,成为法律的表现方式。所以,在现今各国法律制度中,在民事法律方面无论法典有无明文规定,习惯都被承认为法源之一。
    (二)习俗成为法源的条件—将习俗纳人善良风俗
    习俗作为法源成为法院裁决的依据只是一种应然,并不必然导致法院在判决中引入民俗习惯,因为习俗有优劣之分,需要进行甄别,法院不能以一种不合理的或荒谬的习惯去影响当事人的法律权利,因此,需要对习俗作为法源进行一定的限制,那些被认为是善良风俗的习俗才能够作为法源而成为法院判决援引的依据。
    善良风俗在学界一般被认为是社会、国家存在和发展所必需的一般道德,是特定社会所尊重的基本的伦理要求。迪特尔·施瓦布认为善良风俗包括“风俗”和“善良”两个要素,风俗是一种事实上的状态,善良是一种价值评判。对于善良风俗的评判不应该极端地要求道德,而应该接近中等的道德标准,即被大众普遍接受的标准。对于善良风俗的认识可以根据迪特尔·施瓦布的方法进行拆分,风俗是指某一区域社会文化经过长期演变形成的习惯、习俗、礼节及禁忌等的总称,是长期以来在社会中通过经济文化活动所形成并流传下来为人们所普遍认可并遵循的不成文的行为规则。但是风俗习惯因地区不同而产生差异,对其认可的是某一区域范围内大多数人,所以考察某一行为或者现象是否属于风俗就是要确定其是否获得当地民众普遍的服从和遵守,这样才能形成一套规范秩序并长期流传。善良风俗中风俗作为一种事实状态,需要对其进行价值评判即是否“善良”。在对习俗进行价值评判时,不是追求理想状态中的社会道德,而是趋近基本的、社会存在发展的一般伦理,判断某一风俗是否具有社会危害性。有些习俗虽然获得了当地人的认可并被遵守,但是具有社会危害性,比如男女通奸被烧身的恶习。从法律价值来考量,那些无害的,不侵犯他人人身、财产的,不违背社会公共利益的,符合法律价值和预期的习俗才可被纳入善良风俗。
    风水被现代观念定性为封建迷信,但是从其本质上进行分析,风水可被认定为善良风俗。首先,风水是一种被普遍认可的习俗。中国自古以来就相信风水一说,并在长期的生活中形成了与此相关的规则,人们对于这套规范的内容和行为边界是清晰的,对于破坏规范的后果具有某种内心确信,已经形成了当地社会成员的共同信念,当地成员自觉或不自觉地受其约束。其次,不具有社会危害性。信仰风水的行为本身并没有对他人的生活产生负面影响,没有侵犯他人权利,也没有破坏社会公共秩序。虽然风水纠纷可能损害他人利益,甚至破坏社会秩序,具有一定的社会危害性,但是并不能根据风水纠纷引起的后果来判断风水习俗本身的性质,任何纠纷而产生的冲突都可能造成一定的损害后果,但并不能因此将所有产生纠纷的缘由都定性为非善良的或者有害的。如果人们在既有的风水规则内行为而不越轨,风水信仰行为并不会产生消极影响,也不会发生侵权,因此,风水习俗本身是无害的、不具社会危害性,应该是“善良”的。所以,风水作为一种被普遍认可的不具社会危害性的习俗,应该属于善良风俗。
    (三)民间习俗纳人善良风俗的具体认定方式
    中国采用制定法的传统,因此法律渊源主要是指制定法所确认的那些法律形式。可以作为司法裁决依据的并不一定就是法律渊源,只有法律明确规定可以进行直接援引和遵守、可以直接作为行为规范的才是法律渊源的一种形式。在民法领域,习俗作为法律渊源需要将习惯通过制定法进行一般性的确认。我国《民法总则》第十条规定在没有法律依据的情况下可参照习俗,但是习俗作为法律渊源还需要用善良风俗进行限定。习俗纳入善良风俗在法律上只能作为抽象的、概括性的原则,对于具体习俗的认定还需要进行思考,一个是习俗可纳入善良风俗的标准问题,前面已经论述,但由谁来断定习俗是否属于善良风俗,即认定主体问题具有重要意义。笔者认为建立人民陪审员制度有助于对习俗进行价值认定。
    对习俗的价值认定即要证明习俗是否善良,需要经过认可程序。对于习俗的证明可以由主张习俗的一方当事人承担,对习俗的识别和认定则由法官承担。程序上的问题较好解决,真正的难题在于对习俗的认定。习俗是地区性的知识,是地方主体性、地方文化性的表达[19],法官对其并不一定有深刻准确的认识,因此,可以借助人民陪审员制度,通过陪审员的适度参与,平衡法官的知识结构。
    某一区域的政治、经济、文化等因素经过长期互动而形成当地的习俗并获得人们的普遍认可,习俗的差异性决定了对习俗的认知和认定需要熟悉习俗的人,只有本区域的人对习俗相对熟知和了解。陪审员可以从当地选出有能力的人担任认定主体,村干部、宗族理事长等一般可作为被选择的对象,这些人都是来自于当地的普通群众,对民俗习惯有清晰的认识,他们同时又是当地的精英,比一般普通群众有更强的判断力。在村庄治理的过程中,他们接触过形形色色的习俗以及由此产生的纠纷,对这些习俗的性质、作用、纠纷后果有深刻的认识和体会,对习俗的判断更加准确,所以法官可以在人民陪审员的参与下认定具体习俗能否作为善良风俗。同时,陪审员能够根据习俗提出使双方达成合意的解决方案。由风水引起的纠纷之所以容易造成矛盾升级,是因为法律没有触及风水纠纷的本质,判决结果难以令双方满意。这些在当地有能力人担任陪审员、能够比较准确地拿捏纠纷双方的心理及利益诉求,对纠纷双方的行为相对了解,能够进行更为准确地非曲直的判断,因此提出的解决方案更能够照顾当事人的心理,找到问题的本质,得到纠纷双方的认同,也更符合当地人的预期,纠纷解决更佳合理有效。立法只能够解决习俗作为法源的合法性问题,却难以辨别习俗的性质及提出合理有效的解决方案的难题,陪审员制度恰好能够弥补这两点缺陷,提出更加合理的裁判方案,实现法院判决产生良好的社会效果。
                 结论与反思
    现阶段我国司法实践严格遵循成文法的相关规定依法裁判,很多法律拒绝受理的问题只能变相地转化成其他问题来寻求法律救济,诸如将风水纠纷转化成侵权问题,如此严格执行制定法,却难以回应当事人的利益诉求,未能从本质上解决纠纷。但是,按照民间习俗判案,又难以获得合法性,这就使得司法实践陷入两难的处境。社会秩序的维护难以单方面依靠法律等正式制度,民事习惯等非正式规则也发挥了重要作用,在构建法治秩序的过程中,需要给民间习俗等非正式制度一定的空间。法治秩序的构建并不排斥被社会大众普遍认可的习惯法,法律对社会现实问题、对生活中的问题、对人们的价值规范的认可和尊重,不能脱离社会造法,法律制度构建及其司法实践应该真切地照顾社会公众中存在的习惯规则。但是,现代社会要强调法律规范的合法性,因此将民俗习惯纳入扩大的善良风俗,成为法律体系的一部分能够有效弥合成文法规定之不足以及习惯之非法的缺陷。
 

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